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然而，在何为宗教行为自由这个问题上，是否存在共识却是非常存疑的。但另一方面，基于国家的宗教中立性，法官又不能对宗教教义进行价值评判。

[69] 如果不能判断某个观点本身是正确还是虚假，那么也就很难有效判断其是否被真诚信奉。[20] Axel Freiherr von Campenhausen, Religionsfreiheit, in: Josef Isensee/Paul Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band VI, Heidelberg: C.F. Müller, 3. Aufl. 2009, § 157 Rn. 57. [21] Stefan Muckel, Schutz von Religion und Weltanschauung, in: Detlef Merten/Hans-Jürgen Papier (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte, Band IV, Heidelberg: C.F. Müller, 2011, § 96 Rn. 70. [22] Bernd JeandHeur/Stefan Korioth, Grundzüge des Staatskirchenrechts, Stuttgart: Boorberg, 2000, Rn. 79. [23] BVerfGE 24, 236 (245 f.); 32, 98 (106); 108, 282 (297); 138, 296 (329). [24] BVerfGE 24, 236 - Aktion Rumpelkammer (1968). 对该案的中文译介，参见张冬阳：《废物间活动案》，载张翔、赵真主编：《德国宪法案例选释》（第3辑·宗教法治），法律出版社2018年版，第1-29页。[86] 正如论者所批评的，这种观点的核心是将基本权利争议的解决从确切的保护范围界定推延至开放的价值权衡，认为保护与否的关键在于利益衡量，只要把握好这个关节，规范领域的界定即便无比宽泛也不碍事。德国联邦宪法法院 一、问题的提出：概念并非关键 每一项基本权利都保障一个特定的生活领域，例如言论、职业、财产等，这些生活领域构成了各项基本权利的保护范围。[32] 据此，丈夫不进行救助的行为就因背后的宗教动机而受到宗教自由保护，进而，普通法院在适用刑法规范时，就必须考量宗教自由这一基本权利的辐射效力。

[53] 将自我理解作为解释宗教自由的核心并宽泛解释自我理解的概念，最终导致的结果是：任何人只要主张其个人理解的宗教教义要求或禁止某个行为，就足以开启宗教自由的保护范围。[55] 宗教自由就与一般行为自由（《基本法》第2条第1款）平行，从一项单项基本权利膨胀为兜底基本权利，只是要求具有宗教动机而已。为了厘清私法自治与国家管制的关系，我们有必要对私法形成性行政处理展开研究。

需要回答的问题是：既然私法关系需要被保护，那么是否应当容许事后废除对该私法关系产生形成效果的行政处理？如果容许废除，那么该废除对已形成的私法关系是否产生效力？如果产生效力，那么是溯及既往的效力，还是面向未来的效力？ 1.废除是否应当被容许 德国早期判决与学说认为，行政处理适用自由撤销原则，行政机关原则上可以任意撤销违法的行政处理，但是私法形成性行政处理不同于普通的行政处理，为了维护私法上的交易秩序，保障交易安全，即使私法形成性行政处理存在违法情形，原则上也不能被撤销。在Hoffmann-Riem看来，私法形成性行政处理是践行交互性支持秩序最著名的例证，因为它一方面能够维持私法与公法的区分，不强求只能整体适用私法或公法，另一方面又能将私法与公法的目标信息传递给彼此，并产生相应的拘束力，从而提升公共治理的效能。[49]德国联邦内政部与各州内政部在起草1963年《模范行政程序法草案》的过程中，亦认为行政处理的废除应当充分考量当事人的信赖利益。1976年公布实施的《联邦行政程序法》将信赖保护纳入行政处理撤销与废止的相关条款中，并赋予行政机关合义务裁量的权限。

[60] 不过，Zacharias提出，对于民事合同的许可行为而言，撤销许可的行为是许可反向行为，被许可的民事法律行为由未决的不生效转为无效。[10]Wolfgang Hoffmann-Riem则提出交互性支持秩序（wechselseitige Auffangordnungen）的概念，即从功能互补的角度看待私法自治与国家管制的关系，将以实现个体利益为目标的私法和以实现公共利益为目标的公法交互使用，可优化彼此功能，弥补各自不足。

[32]可以说，管制裁量是德国行政法学上最具争议的概念之一。[53] 2.废除是否对已形成的私法关系产生效力 问题在于，既然容许废除私法形成性行政处理，那么该行政处理形成的私法关系是否也应当相应消灭呢？部分德国学者认为，废除对已形成的私法关系不产生影响。就处理废除而言，私法形成性行政处理不适用一般禁止废除原则，在废除私法形成性行政处理的同时，已形成的私法关系应当相应消灭，至于废除的效力是否溯及至私法关系成立时，应当依个案具体判断。可见，保护善意第三人和保护交易安全是德国司法实践中确定撤销是否具有溯及力的重要因素。

[35] 2.行政处理作出后：对民事法律行为的效力 进一步的争议在于，如果私法形成性行政处理在民事法律行为成立之后作出，则该行政处理对民事法律行为的效力（形成效果）是溯及既往（ex tunc），还是面向未来（ex nunc）。以电信业为例，德国自1989年以来进行了三次重要的电信改革，其改革的方向是打破国家垄断，实现电信市场任务民营化，意即电信服务的提供不再是国家专属权限范围内的行政任务，而是完全交由市场完成的一般公共任务。行政机关许可企业解雇孕妇的决定一律没有溯及力，这是因为孕妇需要得到劳动法的特殊保护。[45] 对此， Bürckner在1930年提出，对于私法形成性国家行为，适用一般禁止废除原则。

1970年，Udo Steiner提出，私法形成性行政处理的撤销固然受信赖保护限制，但是行政机关必须以个案判断的方式甄别公共利益在具体法律关系中所处的地位。其中对于行政机关作出的引发私法效果的国家行为，可以采用援引行政处理相关规定的方式加以规范，但是必须在个案中进行严格审查，以确保援引的合目的性。

就法律效果而言，行政机关进行的公法上的撤销与民法上的撤销并无差异，二者均具有溯及既往的效力，已受领的给付应按照不当得利的规则予以返还。为解决一战战败所引发的经济与社会危机，魏玛政府针对劳工、租赁以及土地所有权等矛盾尖锐的议题，采取积极的干预措施。

Gerrit Manssen认为，私法形成性行政处理是否具有溯及力的问题，不能一概而论。对法律效果之选择，应尊重行政机关的决定，除非存在裁量瑕疵，否则司法机关不得介入（一）导致宗教自由的保护范围漫无边界 基本权利的保护范围意味着，每项基本权利只保护一个特定的生活领域，而这些生活领域——诸如职业、艺术、科研等——可以通过外在要件特征来识别确定。宪法法院在此面临的核心问题是：教会下属组织出于慈善目的收集旧物的行为，是否受宗教活动自由的保护？如果这一行为落入宗教活动自由的保护范围，那么考虑到宗教自由作为基本权利对一般法秩序的辐射效力，普通法院就不能判定其构成不正当竞争行为。（二）自我理解概念的扩张 在解释客观法时注重主观的自我理解，是贯穿整个基本权利体系的趋势。[61] 关于无法律保留的基本权利，可参见赵宏：《限制的限制：德国基本权利限制模式的内在机理》，载《法学家》2011年第2期，第156-157页。

[68] 但当时即有大法官在反对意见中指出，什么被信仰与什么可被信仰这两个问题，是无法区分的。[45] 这一历史传统在今天法秩序中的投射，就是将宗教自由保护范围的开启与基本权利主体的自我理解相衔接。

按照宪法法院的见解，宗教自由保障个人使其全部行为取向宗教教义并遵从其内在宗教信念行动的权利，这不仅适用于强制性的信仰准则，毋宁，只要该宗教信念将特定行为作为胜任某一生活境遇的正确行为，其就受宗教自由保护。文章来源：《法学评论》2019年第5期（引用请以正式发表版本为准） 进入专题： 宗教自由 宗教动机 德国联邦宪法法院 。

法院先在理论上指出，宗教活动自由的保护范围不仅涵盖举行宗教仪式和践行宗教习俗（礼拜、祈祷等），还包括宗教教导、无教派归属或无神论者的庆祝活动以及宗教和世界观生活的其他表达。德国宪法学在此的发展最为典型，可以说，德国宪法目前形成的极其宽泛的宗教自由保护范围，主要不是宗教概念扩张的结果，而是由于这两个层面上的发展：对于前者，出现了从宗教仪式自由到宗教行为自由的变迁。

1555年的《奥格斯堡宗教和约》和1648年的《威斯特伐利亚和约》中都规定，对于帝国法律中与神学有关的概念，天主教和新教代表可以依据自我理解在各自领土内解释适用。[46] 但问题在于，在宗教自由领域，宪法法院所秉持的自我理解概念本身也已经变得非常宽泛。[44] 在此种情形下，最好的解决方案就是将判断权交给主张宗教自由的主体，尊重其自我理解。[15] 诚然，各国宪法学都认为宗教自由包括宗教信仰自由和宗教行为自由，对宗教信仰自由的意涵，各个宪法秩序的理解也非常接近。

[71] 据此，卡尔认为本案代表了宪法法院抛弃对宗教自由扩张解释的根本性转向。在后一个层面，自我理解逐渐成为决定性的判断因素。

毋宁，今天的自由主义政治哲学将宗教理解为关于善的各种观念中的一种，据此，宪法保障宗教自由，是因为这是公民所能选择的美好生活中的一种。诉愿人认为其拒绝宣誓作证的行为受宗教自由保障，提起宪法诉愿并最终得到了宪法法院支持。

李松锋：《美国宪法上的宗教概念辨析》，载《环球法律评论》2012年第4期，第63-74页。[62] 如此，一方面将保护范围界定得无比宽泛，另一方面又将可合宪地限制基本权利的空间限定得非常狭窄，最终结果就是，任何具有宗教动机的行为都将进入宗教自由的保护范围，并享有极高强度的保障。

[5] 陈鹏：《论宪法上的宗教概念——从美国最高法院判例法的发展切入》，载《环球法律评论》2012年第1期，第135页。但就基于慈善动机收集旧物而言，具有宗教性的仅仅是其中的慈善动机，而非收集旧物的行为本身，收集旧物可能是出于商业等多种目的，单纯从外在行为本身，并无法判断其与宗教相关。[74] 这显然表明了法院犹豫不决的态度，而且在结果上，有了宗教自由的加持，诉愿人的诉请最终也得到了支持。比较宪法学上的原因在于，关于宗教概念的讨论往往是与宪法文本紧密相关的，并不具有普遍意义，这一点尤其针对美国宪法。

[17] 肖蔚云：《我国现行宪法的诞生》，北京大学出版社1986年版，第50页。进而，我们还要清醒地认识到，对某项基本权利保护范围的教义学扩张，往往并不只是一个单纯的基本权利问题，相反，其后果可能蔓延至整个宪法秩序，牵连影响其他宪法价值。

[56] 正是在这个意义上，德国学者批评宪法法院裁判中的宗教自由已经罹患了肥大症，面临着突变成一般自由基本权的危险。[29] 由此，宪法法院就将宗教活动自由的保护范围扩展至外在中立，但主观上具有宗教动机的行为。

规范领域愈窄，则保护程度愈高的原理，[63] 有可能使对宗教自由的高度保障异化为一种过度保障。[70] 在该判决做出后，参与审理本案的宪法法院第一庭法官霍夫曼-利姆曾撰文指出，对宽泛意义上的宗教行为自由而言，向多元文化社会的过渡已然改变了基本权利规范的实际领域。